人區別於動物的最富於代表性的特徵在於人的“符號化的思維和符號化的行為”，①人類的歷史就是人使用和創造符號的歷史，商標就是人類創造和使用符號和商業發展相結合的產物。商標成為財產的根本原因也恰恰在於其特有的功能，從此種意義上說，商標保護就是保障商標功能得以正常的實現，保護其免受不法利用或者妨害。

  演進概要②

  在遠古時期，人們用符號（標記）表示其所有權，通常稱之為所有權或者占有權標記。例如，農場主在牲畜上做標記或者在羊耳上打標記表示屬於他們的牲畜。與此相似的是，在運輸之前，商人在其貨物上做標記是為了在發生海難後，區分和找回倖存的商品。

  自中世紀開始，在同一行會組織內，標記使用的目的發生了細微的變化。行會是能夠控制誰可以生產特定商品或者提供特定服務的商業組織，它亦關注於如何確保商品具有令人滿意的質量。為了從來源上區別於質量低劣的商品，行會要求其成員在商品上使用區別性的標記或者記號，作為區分責任的依據，此時的標記實際上是責任標記。隨着行會的消亡，商人不再負有使用標記的義務。但是，隨着交易的增長和工業化生產的出現，許多商人仍然自發地在商品上使用標記並通過宣傳標記推銷商品。消費者也逐步將商品上的標記作為商品來源的真實指示（truthful indication of the source of the goods）。隨着時間的推移，當消費者開始認識到，“某些標記代表着特定的生產者以及符合一定標準的商品，標記的性質就從責任來源（a source of liability）徹底轉變為質量的指示器（an indicator of quality）”，③從而產生了現代意義上的商標。

  20世紀初，人們認識到商標從商品來源的標記轉變為權利中有價值的資產，即某些商標通過其顯著性和吸引力，可以向其潛在的消費者傳達某種情感上的吸引，而且此種吸引力“不在於其某些含義或者關於來源或質量的假定，而是其廣告的結果。”④商標功能的這一變化被描述為從“記號”到“符號”的轉變。作為記號，商標產生一個自動的反應並藉以識別商品的生產者。相反，作為符號，商標就會喚起廣泛的聯想。

  由商標形成和發展的歷史可見，商標是符號的一種，但並非所有的符號都具有財產意義，具有區分來源功能、品質保證功能、廣告功能的符號才能成為具有財產意義的商標。商標成為財產的根本原因也恰恰在於其特有的功能，從此種意義上說，商標保護就是保障商標功能得以正常的實現，保護其免受不法利用或者妨害。

  區分來源功能

  商標的顯著性由識別性和區別性構成。識別性決定了商標的功能為識別商品的來源，即識別商品來源的功能；區別性決定了商標還應當具備將一企業的商品區別於他企業商品的功能，即區分商品來源的功能。識別和區分（to identify and distinguish）是商標的原始功能，識別性和區別性是商品原始功能的基本保障，商標具備識別性是其區別性的前提，商標具備區別性，其識別性才具有法律意義，因此，商標權保護主要就是對商標區別功能的保護，侵害商標權構成要件之一即是否或者可能造成消費者混淆（包括對商品來源的混淆）。

  對於消費者而言，消費者可以通過商標辨別商品的不同來源，從而做出購買決定。商標作為媒介，使商品同消費者聯繫起來，商標區別性的存在使得消費者免受混淆，也節約了做出購買決定的經濟成本。對於生產者而言，商標區分來源的功能促使生產者提高和保持產品的質量，擴大自己的市場份額，實現利益最大化。商標區分來源的功能使其成為生產者的競爭手段之一，生產者可以將自己商品的信譽附着於商標，從而使商標產生“顧客吸引力”。因此，“在失去商標區分來源功能的世界裡，消費者和生產者都將舉步維艱”。⑤

  在商標法發展的早期，區分商品來源功能被視為商標的唯一功能。根據這一理論，商標權轉讓或者許可必須與營業一起轉讓或者許可才有效，如果商標可以與營業分開轉讓或者許可，等於將該商標使用於其他營業的商品上，會損害消費者的利益，也與商標的功能不符。堅持嚴格的來源理論（source theroy）會降低商標權的財產價值，以及商標權轉讓和許可實踐的出現和發展迫使人們尋求新的理論支持商標權與營業分開許可或者轉讓的正當性。

  為了衝破當時商標法有關“商標權轉讓必須連同營業一起轉讓”規定的束縛，日本法院在判例中創造性地認為“即使商標權轉讓時其營業實際上並未轉讓，但只要受讓人接受了抽象的營業或者營業者的地位或有關營業的內心意願，其轉讓就是有效的”。德國的學說和判例則認為，商標法的類似規定目的僅在於防止欺騙公眾，因此即使只轉讓商標而不轉讓營業，如不欺騙公眾，且在轉讓之後長期對轉讓的有效性未發生爭議，也不應撤銷其轉讓登記。⑥美國法院認為，商標區分商品來源的功能是指消費者期望所有使用同一商標的商品具有同一的、但不可知或者不可辨別的來源。換言之，消費者並不關心商品製造者的具體名稱和地點。⑦

  上述學說顯然不能令人信服，日本判例中“受讓人的內心意願”難以確定，而且未能解釋受讓人的意願何以不會損害消費者的利益；如果“只轉讓商標而不轉讓營業”本身就是對公眾的一種欺騙，則德國學說和判例所持觀點便無立足之本；消費者在初次購買某商標的商品時，不僅關心商品使用的商標，必然也關心商品的生產者的信息，包括名稱和地址。只有對某一商標標示的商品品質產生合理的信賴之後，消費者才不會關心商品真正的生產者，因此美國法院的觀點也有不妥之處。因此，為商標權轉讓和許可使用尋求一個正當性基礎，必須擺脫商標原始功能的窠臼，重新認識商標的功能，從而出現了“品質保障功能”學說。

  品質保障功能

  20世紀30年代，在商標區分來源功能的基礎上出現了一個嶄新的概念，即品質保障功能。依照該理論，商標不僅表示商品的製造者或者經銷商來源，而且表示一定的質量水平。換言之，品質保障功能， 是指使用同一商標的商品或者服務具有相同品質。品質保障功能一經提出，就迅速發展成為商標的主要功能，即商標“是使公眾識別那些他們有所經驗而對其品質特性有所了解的產品，它保證下次購買帶有同樣商標的商品時，也具有同樣的特性”，這一功能意味着“商標的擁有人不一定實際參加商品的生產，而只須對商品的質量加以控制”。⑧從此種意義上說，商標法對商標權的保護就是保護商標權人對商標所使用商品的質量的控制，商標法的目的之一就在於“促使生產、經營者保證商品和服務質量”⑨。但是，侵害商標權不以侵害人商品質量低劣為條件，理由在於侵害人的行為使商標權人失去了對商品質量的控制。因此，只要商品的生產或者經銷脫離了商標權人的質量控制，該商品就屬於“非真品”；他人未經授權以剝奪商標所有人控制質量的方式改變商品或者其包裝，也可能構成對商標權的侵害。⑩此外，在商標權用盡和平行進口的情形下，商標權人基於商標的品質保障功能仍有權禁止出售變質的“真品”。

  品質保障功能的提出標誌着“商標權的重心已由以表示出處的作用為中心的人格權變為以保證質量的作用為中心的財產權”⑪，在商標法律發展史上具有里程碑的意義，更有學者認為“商標，歸根結底是用來保障具有穩定質量的特定商品或服務本身，而非其來源的”。⑫ 消費者關心的不是使用同一商標的商品究竟由誰生產，而是商品的質量。例如，消費者在選購“長城”牌葡萄酒時，往往忽略該商品的產地是河北的沙城還是昌黎，而是關心葡萄酒的質量及其使用的商標“長城”。品質保障功能理論為商標權與營業分離轉讓和許可提供了正當性基礎，它同時要求受讓人和被許可人應當保證商品質量。因此，我國《商標法》第四十二條規定，轉讓註冊商標的，受讓人應當保證使用該註冊商標的商品質量；第四十三條則規定，商標註冊人許可他人使用其註冊商標的，許可人應當監督被許可人使用其註冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該註冊商標的商品質量。不僅如此，任何將自己的商標體現在產品上，表示其為產品製造者的企業或個人，均屬於《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規定的“產品製造者”和《中華人民共和國產品質量法》規定的“生產者”，⑬這一解釋實際上要求商標許可人對商標使用商品的質量承擔相應的法律責任。

  商標作為區分商品或者服務來源的符號，商標是“標”，商品或者服務的質量是“本”，商標的價值源泉在於商品或者服務的品質，附着在商標之上的信譽就是社會公眾對其使用商品或者服務品質的綜合評價。商標權人不能保持或者提高商品的品質，必然影響社會公眾的消費選擇和評價，其商標也終將在競爭中被淘汰。商標的品質保障功能是指保障商品品質的同一性，並非保障商品的高質量。商標法並不規定註冊商標的商品的質量標準，亦無此必要。我國2001年《商標法》第四十五條規定，使用註冊商標，其商品粗製濫造，以次充好，欺騙消費者的，可以由商標局撤銷註冊商標。此種規定是對商標品質保障功能的曲解，不僅不符合商標權的私權本質，而且混淆了商標法與《消費者權益保護法》、《產品質量法》的功能，故第三次商標法修改予以刪除。

  廣告功能

  商標的區分來源功能使得消費者記住了商品的來源及其品質，商標的品質保障功能使得消費者產生再次購買的願望，並通過消費者轉告潛在的消費者。因此，商標本身就是一種廣告，被稱為商標權人的“無言的推銷員”（silent salesman）。因為人既不是機器也不是天使，而是一種感情動物，人的許多消費選擇完全基於非理性的感覺（feelings）或者直覺（hunches），對於未曾選擇該商標的潛在消費者而言，商標的廣告功能可能促使公眾產生情感的、非理性的衝動，從而引發其選擇該商標的慾望。⑭ 隨着市場地域範圍的擴張、銷售制度的發展以及各種廣告媒介的出現，商標的廣告功能愈發重要。如果商標權人在市場上成功地建立起良好的商標形象，商標本身就會成為促銷的重要因素。

  商標廣告功能發揮到極致就是賦予商標“一種神話的身份”，⑮從而獲得心理上的滿足。商標的廣告功能使商標本身包含了與特定商品相聯繫的個性（personality）、時尚（style）和風格（aura），從而有助於消費者獲得某種身份或者地位。例如，蘋果（Apple、iPod、iPhone、iPad、Apple Watch）已不僅是一種產品、質量、聲譽和商標，而且代表了一種形象、品味、情趣和生活方式。但是，“神話”意義上的商標已經超出了法律領域，進入商標文化或者品牌文化的範疇。商標權保護的基本內容還是保護商標的上述基本功能不受侵害，保護商標通過上述功能積累的商譽不受侵害。